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【作者】樊涛（河南大学法学院副教授）；陶冉（河南大学法学院硕士研究生）
【来源】北大法宝法学期刊库《河南财经政法大学学报》2022年第1期 （文末附本期期刊目录）。 因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国《民法典》实质上已经规定了《商法通则》的主要内容，特别是《民法典》的总则编客观上具备了“商法总则”的功能。当前我国民商立法存在“商法过度”与“商法不足”的弊端。“民法的商法化”“民商合一、合而不同”等现代私法的理念和技术应当被我国民商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。我国商事立法的核心问题是商事一般条款的完善，我国应当通过“商法的方法”创设我国特有的商法规范。
关键词：民法商法化；商法通则；商法方法
目次 一、我国《民法典》总则客观上具备了“商法总则”的功能 二、“商法过度”与“商法不足”并存的我国民商立法 三、“商法规范”的创设路径 四、结语
一
我国《民法典》总则客观上具备了“商法总则”的功能
哪里有贸易，哪里就有法律。我国发展市场经济的现实，决定了我国必然存在着商事关系。与此同时，我国政府从国家层面已经公开承认并使用“商事制度”“商事关系”等称谓，“商法调整商事主体之间的商事关系，……”“深化商事制度改革，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，支持民营企业发展，激发各类市场主体活力……”“放宽小微企业、个体工商户登记经营场所限制……持续打造市场化、法治化、国际化营商环境。”
我国商法学者认可商事关系的存在，我国立法上也规定“商事”的概念。尽管《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并未规定“商事”的概念，也未根据主体或行为的性质来区分民事与商事、民事主体和商主体、民事行为和商行为等，并在此基础上规定不同的行为规则，但是，我国《民法典》作为人类社会最新的民法典，其功能之一在于构建我国市场经济的基本规则，其实质上已经规定了调整商事交易的基本规则。
伴随着我国《民法典》的实施，关于我国《民法典》（特别是总则部分）客观上是否具备了“商法总则”的功能，国内商法学界大都提出了质疑。但是，笔者认为，我国《民法典》（总则编）客观上具备了商法总则的功能。我国《民法典》已经规定了“商事一般条款”的绝大部分规范，即《商法通则》的内容，例如我国《民法典》追求“交易优先”的价值，我国《民法典》已经规定了商主体制度、商行为制度、商事代理、商事登记、商号、商事责任（惩罚性赔偿、连带责任）等。因此，我国民事法律制度建设一直秉承“民商合一”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。客观上说，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）实为我国的商法总则，我国的民事法律也是我国的商事法律。“《民法典》确认的基本原则均应无一例外适用于商事活动；《民法典》规定了统一的民事主体制度，既包括民事主体，又包括商事主体；《民法典》中的民事法律行为完全可以涵盖各类商行为；《民法典》统一规定了代理制度，包括民事代理和商事代理；《民法典》统一规定了时效制度，包括民法中的时效与商法中的时效等。”
与此同时，商法学者对于将有关民法典和商法典共通的一些规定植入民法典的做法提出了批评。笔者认为，此种观点过于强调民商之间的区别、未能认识到民商之间的相同之处、未能认识到当下民法的转变，即“民法的商法化”的立法趋势与现实。
二
“商法过度”与“商法不足”并存的我国民商立法
当今各国均处在“商法时代”。“商法时代”的到来使我们“像商人一样生活”。换句话说，要求所有的市场主体均要像商人一样生活，提高所有的市场主体的注意义务，将过去仅商人承担的高度注意义务普遍施加于所有的市场主体。全民皆商、营业行为的全民化和民事行为的泛商化使得现代民法典的规范中心转为“重商主义”，即现代民法的价值应奉行“效率与安全”。从而导致商事交易逐步扩张，并渐成为现代各国民法规范的常态，传统民法交易逐步萎缩、传统民法的功能也逐渐减弱。毋庸置疑，“重商主义”“共享经济”的时代已经悄然到来。这就要求现代各国民法的立法技术，相比传统以民事为主的立法模式予以改变，即当下各国的民事立法应当奉行“商事为主条款，民事为例外”的立法模式。
值得注意的是，“民法的商法化”“商法色彩”等现代私法的理念和技术已经被我国民商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。例如，《民法典》关于违约责任采取严格责任；《民法典》要求民事买受人也负有验货义务，强化了民事买受人的注意义务，符合了商事社会“民法商法化”的现代民法理念；我国《民法典》中的表见代理制度与我国《民法典》中的善意取得制度均不要求“本人有过错”，客观上有利于交易安全；我国《民法典》中的“民宅商用”、我国《民法典》中的“人格权商品化利用”、我国实践中的“微商”“专车”等制度均认可民事主体无需办理商事登记，也可以从事经营活动，迎合了“共享经济”背景下私法的新需求等。
客观上说，《民法典》对于商事规范的内容存在“过度加入”的弊端，例如在民法的理念上奉行“交易优先”，反而忽略了民法本应秉承的“公平”“弱势群体保护”等理念；将《中华人民共和国公司法》中原本作为例外条款的“公司人格否认”制度不当地上升为营利法人的一般规则；针对不同性质的法定代表人逾越职权的行为，未设有差异性的规范，执意无差别地规定为“表见代表有效”；仅仅适用于营利法人的“登记制度”“独立责任制度”“清算制度”等均被扩大为我国法人的一般规则等，显属不当。
一方面，《民法典》存在商法规范“过度加入”，另一方面，相比我国商事交易与商事纠纷的需求，我国《民法典》却存在着一定程度上的“商法不足”。例如，未区分民商主体一概规定格式合同中的免责条款无效；商事交易欲求商事担保作为基础，我国《民法典》中的商事担保制度存在不足；我国《民法典》并未规定“企业（经营者）”的概念；《民法典》中的“民事权利”制度，仍旧建立在“物债二分”的结构上，无法涵盖商事权利的特殊性；我国《民法典》并未规定“营业”制度；我国《民法典》中的“民事法律行为”仅仅局限于“意思+表示”的民法理论，忽略了商事活动中大量的“非表意行为”，导致在我国，商人可否主张错误、重大误解、显失公平、欺诈等成为疑问；我国《民法典》所规定的是民事代理，对商事代理几乎未涉及，例如，未规定“代理商、居间商、行纪商”等职业代理、未规定“间接代理”、妨碍商事交易的“转委托”等；我国《民法典》固执坚守民事时效制度，严禁商主体对于商事时效做出自由的约定；我国《民法典》中的“民事责任”仅仅局限于“行为责任”，未规定“主体责任”等。我国《民法典》中的“无因管理”，作为传统民法制度在今天应当改进，考虑怎样与商法对接，既保护管理人的报酬请求权，又兼顾本人利益的最大化；我国《民法典》中的“不当得利”，未与商法对接；不当得利和无因管理这两种传统农耕社会的债法规则能否迎合当下商事社会有偿性推定的实际需求；我国《民法典》中的物权的定义过于守旧，背离了分享经济下“重视物权利用，弱化物权支配”的理念，事实上已经成为我国发展新业态的阻碍；我国《民法典》未单独规定营利法人决议无效的制度，忽略了规范营利法人的法律为“团体法”，营利法人的决议行为瑕疵，绝不可直接完全适用传统民事法律行为的瑕疵规范；为了保护保证人，我国《民法典》将保证方式不明时推定为“一般保证”，忽略了商事债权人利益的保护；等等。
现代的社会生活关系越来越复杂多样，而《民法典》未能面对民商的现实区分，选择用民商合一的“平等原则”进行同一立法，致使“不同的情势，却同一的处理”。事实上，一个标准对待民事人与商人、同一规范对待民事行为和商行为是非常不合适的。
三
“商法规范”的创设路径
（一）困惑与思考
是否应当承认民事主体与商主体的区别。从近代抽象的人格平等，到主体之间的具体平等，实质上是以承认市场主体具有不同的身份地位为前提的。“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持实质意义上的平等对待。”市场主体之间不同的、具体的身份，吁求现代民事主体异质立法、类型化立法的必要，即我国的民商事立法应当承认民事主体与商主体的区别，立法技术上应当奉行“民商合一、合而不同”。
令人不解的是，“民法眼里的法律主体并无身份区别”，我国《民法典》基本上消除了身份差异，实现了民事人与商人之间的平等，即我国《民法典》并不承认商主体特定身份的存在，并对其另行制定区分于民事人（主要是自然人）的特殊规则；但是，我国立法也存在有“身份立法”，即“特定主体适用特定规则”，明确承认了市场主体之间的身份差异、明确承认了市场主体之间的区别立法。例如，我国《民法典》民间借贷关于利息，有意区分了自然人（民事人）与法人（商人）；关于留置，立法有意区分了“民事留置”及“商事留置”；等等。
随着社会经济的发展，市场交易的内容、交易的方法愈加复杂，客观上造成掌握信息、具有较强经济地位、具有经验的强势主体（如企业）与不掌握信息、处于弱势地位、缺乏经验的弱势主体（如消费者、劳动者）之间的差距越来越大。针对此种情况，当代民法的立法技术应当改变，应当摒弃传统民法将民事主体“同质化”的平等立法，转向针对不同类型民事主体的“异质化”的区别立法。换句话说，当代各国关于民事主体立法应当从“平等且对等的人”转为“类型化、异质化的人”。针对民事主体的类型化、异质化而制定不同的规则，系当代各国民法发展的新课题。
我国的民商立法时而承认民事主体与商主体的区别，时而否认民事主体与商主体的区别。在立法技术上，既然在消费者权益保护法与劳动合同中明确区分商主体与民事主体，并规定商主体应当承担更多的义务和责任；既然在我国民法典分编中承认民事主体与商主体的区别，并适用不同的规则，为何不在我国《民法典》（总则）中明确承认商主体作为强势主体与普通民事主体之间应有的区别？为何不在我国《民法典》（总则）中明确承认商主体作为强势主体应当承担的义务和责任？基于上述疑问，笔者建议将我国《民法典》第一百二十八条修改为：“法律对企业、未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等有特别规定的，依照其规定。”即增设“商主体”应有的主体地位，以呼应《中华人民共和国消费者权益保护法》与《中华人民共和国劳动合同法》。从而，我国的民商主体区分为商主体（强势主体）、民事主体（普通主体）、弱势主体等。
是否应当承认民事行为与商行为的区别。关于商行为的立法，如何协调民法与商法的关系是困扰各国的一个令人头疼的问题。从各国立法例来看，有些国家采取民商合一立法，例如荷兰民法典等；有些国家采取“民商分离”的做法，民法典中不规定商法的内容，如法国、德国等。
不同于西方各国的民法典，我国的民法典注定是21世纪最新的民法典，注定是商业社会、全民皆商的民法典。因此，商事已经支配着我们生活的方方面面，该种“商”的色彩已经充斥着我国的民法典，使得商人（企业）客观上已经成为我国民法典的核心，例如我国的民事主体即为商事主体。与此相对的是，我国商事社会、全民皆商的现实要求我国《民法典》的行为立法应当“民法的商法化”，即将原本仅仅适用于商人的商法规范扩张至所有的民商主体，最终达到民事行为与商事行为完全同一。
事实上，我国《民法典》中的民事法律行为、代理等行为法部分已经“商化”，例如我国《民法典》规定了决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、商事意思表示的外观主义解释方法、商事代理等内容；我国《民法典》（合同编）内容上几乎是以商事合同为主。
商事行为具有极强的技术性和变化性，导致商事行为在效力上应当具有更多的协商自由。在我国，应妥当地解决公司、票据、保险、证券、金融等商事交易问题的开放性，避免我国“民商合一”立法体例的僵化性，特别是我国商事立法大多已经制定特别法，客观上已经慢慢背离了民商合一的原始背景。因此，我们必须尊重不同法域的立法目的和本质的解释方式，才能使我国紧密相连的民法与商法不致产生完全的背离，而能相生相容，寻求一个实质理性的解答。
基于我国客观上商事交易对于商事规则的实际需要，基于我国民商合一的立法现状，笔者主张假若在立法上无法区分民事与商事，那么我国应当在法律适用的过程中区分民事行为与商行为。
（二）创设方式
我国《民法典》的编纂思路基本框架与《德国民法典》大致相同，即采用“先总后分”的模式。客观上说，我国《民法典》中商事规范的内容寥寥数语，远不能成为统帅商事单行法的“总则”，即欠缺“商事一般条款”。我国《民法典》既然没有给予商法应有的位置，倒逼我国的商法学界不得不重新思考我国的商事立法的位置。因此，我国《民法典》颁布后，我国商事立法的核心问题是“商事一般条款的完善”。关于我国商事一般条款的完善，大抵上存有下列两种方式。
继续制定商法通则。此种观点主要为我国商法学者所坚持。笔者认为，制定商法通则的路径行不通，主要理由在于：首先，截止到目前，商法通则并未被列入我国的“立法规划”。其次，各商事单行法相互之间缺乏共性，难以按照提取公因式的方法抽象出商事一般条款，商法通则必然导致私法规则的叠加、重复，增加法律适用的难度。法律所依存的经济和社会条件正朝着更为同质化的方向发展，将同一事项分别放置在两部部分不同的法典中，必将阻碍我们以统一的私法体系去总揽全局。因此，最佳的法治体系应当消除商法和一般民法之间的不必要的区分，并在这一领域内实现全面且广泛的法律统一，以达到法律的确定性和安定性。再次，我国《民法典》（总则）实为我国的商法总则，我国《民法典》已经规定了商法通则的内容：例如商事制度的理念“交易优先”、商主体（包括营利法人、非法人组织与个体工商户）、商行为（决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、意思表示的解释等）、商事代理、商事登记、商号、商事责任（惩罚性赔偿、连带责任）等。最后，最为关键的是，从制定伊始就被闲置的《深圳经济特区商事条例》，已经于2013年12月25日被深圳市第五届人民代表大会常务委员会第二十六次会议废止。
通过“法学方法论”设立商法规范。没有能力不足的立法者，只有能力不足的解释者。我国《民法典》颁布之前，允许就我国商事立法的模式进行争论，伴随着“民商合一”模式下我国《民法总则》的颁布与实施，我国只能从法律适用的角度解释民法与商法的关系。“立法应时而变，固然是使法律适应客观情况变化的根本途径，但修改法律通常是艰难和缓慢的。在法律不变的情况下，司法承担了适合发展的重要职责。履行这种职责的重要方式是运用司法解释技术，即通过法律解释，调整和改变法条的内涵，使之适应变化了的客观情况。”加强《民法典》在适用中的民商区分，是未来法律解释论的重要内容。
我国奉行“民商合一”的立法体制。在我国没有专门制定商法典的背景下，加强《民法典》在适用当中的商事法律思维，是未来法律解释论的重要基础。之所以加强商事法律思维，是因为商法作为民法的特别法，在具体制度的执行和审判过程中存在一定的差异。重视商事法律思维的特殊性，做到任何案件都要依法进行，就要针对不同类型的案件采用不同类型的思维，才能在民商事审判中实现最大的公平与正义。如今立法阶段已经完成，我们要在法律解释的过程中树立正确的商事法律思维。
笔者认为，为了弥补我国《民法典》立法上或者“商法过度”、或者“商法不足”的无奈，更好地审理民商事纠纷，一方面，面对我国“商事规范的不足”，我国商事裁判者只得借助于“法学方法论”，即法律的类推适用、目的性限缩、目的性扩张及创制性的补充等措施来创设我国的“商事规范”；另一方面，面对我国“商法过度”的私法规范，即针对我国《民法典》制定过程中“商法过度”的窘境，我国的裁判者同样也需要借助灵活的“法学方法论”来创设我国的“民事规范”。
我们应当通过对私法规则的类型化区分以应对民商事的不同之处。换句话说，我国的商事裁判者，针对我国民商事立法未区分民商关系的“同一立法”“混淆立法”的缺陷，应当灵活地对待我国私法规范中的“同”，通过“法律解释”来“创设”出异质的“私法规范”，即我国的“商事规范”，要求民商事裁判者面对性质迥异的民商事纠纷，就同一私法规范，针对不同的私法纠纷（包括民事纠纷、家事纠纷、商事纠纷）作出不同的解释，从而达到案件处理结果上的“实质公平”。换句话说，面对立法者的“立法漏洞”，解决民商区分的难题只得求助于司法机关，在法律适用的过程中，作“类型化”司法。
例如，《民法典》中的“民事关系”应作目的性扩张，包括“商事关系”；为弥补商法渊源的欠缺，应当对《民法典》第十条规定的“法律”作目的性扩张，包括“公司章程”“格式合同”“行业规范”等商事自治规则；《民法典》第三百八十八条规定的“担保功能的合同”，应当扩大解释包括“股权让与担保”“融资性买卖”等商事担保方式；《民法典》第八十五条规定的“出资人”，应当扩大解释包括“实际出资人”；关于行为能力、意思表示瑕疵等传统民法的制度，应当作目的性限缩，原则上不适于商行为；为维持公司经营稳定，运用《民法典》第一百五十三条规定的“民事法律行为无效”评判股东会决议的瑕疵时，应作限缩解释，民法补充适用。民法作为个人法，商法作为团体法，不应完全采取民法的态度和思维方式，但也不能完全摒弃民事法律关系的调整方法。因此，强调民法与商法的共享与个性，并不是简单地“一刀切”适用民事法律规范调整全部的商事法律关系，也不能强调商事法律规范的特殊性而断然否认民事规范对于商事纠纷的补充调整功能。在商事裁判中，注重民法和商法的辩证统一，强调民法思维和规则在商法解释与商事行为效力评判时的取舍与改变。
在商事规范不足，需要补充适用民法规范时，不应立足于民法的观点，而须一并注意民法的适用结果是否符合商法的立法目的。盖商法乃立法者依据商事关系的原理原则而另外规定，较能兼顾商事行为的特殊性。因此，在商事法律没有明确的规定时应着眼于商事关系区别于民事法律关系的规范目的及性质，应先探究民法的解释结果是否符合商事法的规范目的与设计原理。在两者并无矛盾之时，方可适用民法的相关规定。总体而言，我国民法的基本原则、基本制度，例如“诚实信用”大都可以适用于商事关系的调整。否则即应考量商法的特殊性，将民法规定的要件调整至与商法规范相一致。进一步而言，也不排除迳行援用商法的立法目的与思维加以妥当解决。
需要警惕的是，我们在通过法学方法论“创设”异质的私法规范中，如何确保法官造法的正当性以及如何防止造法的恣意妄为，系我国《民法典》实施以后亟待解决的问题。商事裁判者在“创设商法规范”时，应当遵守法律保留原则，作为司法机关不得越位行使立法权，例如基于“商主体法定原则”，商事裁判者不得创设“新的商主体”；基于“知识产权权利类型法定”，商事裁判者不得在商标权、著作权与专利权等之外，创设新的“知识产权类型”等。
四
结语
值得注意的是，自19世纪提出私法统一说以来，其越来越成为当代各国私法变革的新趋势，传统上私法分立越来越不符合“经济生活基本统一”及“当代社会建设的同质”，而社会经济制度的同质化逐渐在法律层面反映出来：传统上仅仅为商人或者商业及其经营场所制定和使用的商法机制，显然日趋“普及化”和“共通化”，例如票据、保险、破产等。另外，伴随着“民法的商法化”的私法变革，同时也意味着商法的胜利或商法走向实质性灭亡：一方面，商法的规则被民法吸纳；另一方面，在商事行为与民事行为受相同制度规范时，商法便不再构成特别私法，即商法也成为了普通私法。
与此同时，为实现对于商事关系的有效调整，我国应当在民法典的实施中，不断优化商事规范。当前《民法典》给予了我们很多积极的思考，也为当前营商环境的优化做出了自己的贡献。通过对《民法典》中实质商法规范的正确解读与创设，能够助推我国民商事审判。《民法典》的实施，将会创设出具有中国特色、实践特色、时代特色的商法体系和商法制度。
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《河南财经政法大学学报》2022年第1期目录
【法治中国】
1.论行政公益诉讼中不履行监督管理职责的认定标准
王红建（1）
2.《民法典》背景下商法规范的创设路径
樊涛、陶冉（12）
3.论行政公益诉讼中的“公益”识别标准
汪骏良（20）
【监察法治专题】
4.论监察留置适用规则的自洽
张阳（30）
5.国家监察委员会立法权的法治建构
王圭宇（38）
6.监察赔偿制度的原理与实践
——《监察法实施条例》相关立法评析
崔湑昇、郎志恒（51）
【部门法学】
7.《个人信息保护法》规定的本土被遗忘权及其保护
杨立新、赵鑫（60）
8.论买卖不破租赁效果之债法路径构建
翟云岭、郭佳玮（72）
9.股权让与担保的法律构成及效力建构
钱进、钱玉文（82）
10.监督过失：因果性、注意义务与定罪实践
马荣春、唐张（95）
11.国际民商事条约在我国法院的可适用性及其适用模式
张普（105）
12.处理具体打击错误的新路径
康子豪（117）
【司法制度研究】
13.国家治理视野下公证参与检察公益诉讼路径探索
齐玎、张晓红（129）
14.股东会决议瑕疵诉讼适格被告二元论
黄茂醌（139）
15.“互联网+”背景下电子送达制度的革新与探析
周鸿飞（149）
16.论行政诉讼确认无效判决之审查标准
滕甜甜（157）
《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。
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责任编辑 | 陈楠
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